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b. Le salaire doit être versé séparément de la rémunération de gérance. Cette dernière étant décidée par les associés en début d'exercice. En effet, il faut rappeler que l'exercice du mandat de gérant peut être gratuit. Ainsi, il faudra être particulièrement vigilant sur la réalité des fonctions techniques. Les juges seront peu enclins à reconnaître l'existence d'un salaire et considéreront qu'il s'agit d'une rémunération déguisée de la gérance. 1-12-1993 n° 91-42. 288) La seule remise d'un bulletin de salaire ne suffit donc pas. De même, le fait pour un gérant de renoncer à sa rémunération en raison des difficultés économiques de la société est souvent considéré comme excluant la qualité de salarié. C'est un des éléments qui a conduit la Cour de cassation, dans son arrêt du 27 septembre 2017, à exclure la qualité de salarié pour l'épouse du gérant. En effet, en l'espèce, cette dernière n'avait jamais sollicité la moindre demande de salaire pendant l'exécution du contrat mais l'a fait après la mise en liquidation judiciaire de la société.

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Notion de contrôle d'une société Il y a contrôle d'une société lorsque quelqu'un a, directement ou indirectement, dans les conditions prévues par la loi, la possibilité de déterminer par les votes dont elle dispose les décisions de l'assemblée générale d'une société. Cas légaux de contrôle d'une société L´article L. 233-3 du Code de commerce (ancien article L. 355-1 de la loi du 24 juillet 1966) distingue 3 cas dans lesquels on peut considérer qu´une société en contrôle une autre: 1°: il y a contrôle lorsqu´une société détient, directement ou indirectement, une fraction du capital d´une autre société qui lui donne la majorité des droits de vote dans les Assemblées Générales de cette société (contrôle de droit). 2°: il y a contrôle lorsqu´une société dispose seule de la majorité des droits de vote dans une société et cela en vertu d´un accord conclu avec d´autres associés, si cet accord n´est pas contraire à l´intérêt de la société (contrôle conjoint). 3°: il y a contrôle lorsqu´une société détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les Assemblées Générales d´une société (contrôle de fait).

Le gérant, en sus, de son mandat doit s'être vu confié des attributions spécifiques, distinctes de celles découlant du mandat social. Il est important que cette séparation soit clairement identifiée. (Cass. soc. 21-10-1982, n° 80-17. 265) C'est pourquoi la rédaction d'un contrat de travail et un positionnement clair du gérant ou de l'épouse du gérant doivent être prévus. Cette exigence ne fait pas obstacle à ce que des fonctions salariées de direction lui soient confiées. Il est vrai que la distinction entre gérance et direction (commerciale, générale, technique etc…) est souvent difficile à identifier en pratique. Cependant des solutions existent pour sécuriser ce schéma d'organisation. La jurisprudence rejette la réalité du contrat de travail lorsqu'il y a confusion entre les fonctions techniques et l'objet social de la société. Ce qui est régulièrement le cas dans les petites entreprises. Les juges considèrent que la dimension réduite de l'entreprise empêche toute distinction entre les fonctions techniques alléguées et les fonctions de gérant.

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